『关天茶舍』公开性是司法公正的灵魂

frankie

『关天茶舍』公开性是司法公正的灵魂


作者：DingLin2 提交日期：2003-10-29 5:45:00  

作者：丁 林
　　公开性是司法公正的灵魂
　　
　　
　　　　911恐怖袭击发生已经两年了。涉及911一案的唯一嫌疑，一个叫穆萨维（Zacarias Moussaoui）的人，却还没有能够正式展开法庭审判程序。这个由美国司法部长阿希克洛夫特亲自过问的刑事案件，在联邦法庭上搞得司法部头痛之极。
　　
　　　　穆萨维是一个有法国国籍的中东人。911事件前两个星期，2001年8月，他因移民违规而被逮捕。那个时候，他和911事件的肇事恐怖分子一样，正在学习驾驶喷气式客机。911事件发生，19个恐怖分子都已经死去。美国联邦司法部认定，穆萨维就是那第20个恐怖分子，恐怖分子原来是计划五人一组的。如果真是这样，那么，要是FBI能够在逮捕穆萨维以后从他那儿得知911恐怖袭击计划的一点情报，911事件就可以避免了。可是，一直到911发生，FBI才意识到穆萨维可能是一个恐怖分子。要为911事件中死去的3000个无辜的人寻找正义，现在穆萨维是唯一的被告。
　　
　　　　穆萨维一开始就表现出对美国司法的蔑视和仇恨，他公开表示不接受美国法庭的审判，拒绝法庭为他指定的辩护律师。他说他是恐怖分子，忠于奥萨玛本拉登，是基地组织派来从事恐怖袭击的。这一点他从来就直言不讳。可是他也从一开始就说，他和911事件没有关系，和制造911的那19个恐怖分子没有关系。
　　
　　　　和911事件有没有联系，对穆萨维是“生死交关“的。如果没有联系，那么他仅仅是承认自己忠于奥萨玛本拉登的基地组织，承认自己是那儿的成员，但是还什么都没干，定罪量刑都重不到哪儿去。如果和911有联系，那3000条人名就有穆萨维的一份，判个死刑就不算是重的。
　　
　　　　后来，这个穆萨维不知道受了什么人的点拨，突然明白了，这是在美国。在美国的法庭上，是有保护被告权益的规则的，要保障被告得到“公正的审判“。于是，他提出，他有证人可以证明自己和911没有关系，这证人是三个在阿富汗战争中被美军抓住的基地组织的高层人士。他要求法庭把这三人找来作证。
　　
　　　　联邦司法部马上表示拒绝让这三人作证，因为这样的公开作证会泄漏重要的情报，危及国家安全。
　　
　　　　穆萨维提出，根据美国宪法第六修正案，刑事被告有权要求法庭强迫对被告有利的证人作证。这是被告的法定权利。
　　
　　　　在美国人的概念里，如果被告的法定权利没有得到满足，那被告就没有得到“公正的审判“，那就等于是冤案。至于被告到底是不是坏人，那还是一个不存在的问题，因为在法庭经过公正审判作出判决以前，任何人都是无罪的。
　　
　　　　这一次，司法部的检察官提出，第一，穆萨维要的那些“证人“，不是美国公民，而是阿富汗战争中的“敌方战斗人员“；第二，他们现在不是在美国，而是关押在国外“未经披露的地点“。所以，美国宪法第六修正案并没要求法庭必须让这种“在国外的““敌方战斗人员“出来作证，而且，美国的国家安全也不允许这样做。
　　
　　　　主持这一案子的联邦地区法庭的女法官布列克玛（Leonie M. Brinkema）以前当过联邦检察官。2003年1月和4月，她两次作出裁决，司法部必须把穆萨维要的证人弄来作证。如果是在国外，如果有特殊的原因，可以用录象来回答法庭提出的问题。但是必须让证人作证。
　　
　　　　这儿有一个关键：法庭的正式庭审过程必须是公开的，将要作出判决的是普通公民组成的陪审团，所以能够提供给陪审团点的证据也必定得公开。
　　
　　　　联邦检察官就此裁决向位于弗吉尼亚州里士满的联邦第四上诉法庭提出上诉。上诉法庭的三位法官在听取辩论以后，却把案子打回了地区法庭，说既然布列克玛法官已经作出了裁定，司法部要么服从，要么不服从而让审判法官作出惩罚决定。检察官对这种惩罚不服而上诉，那时才轮到上诉法庭来作出上诉裁决。司法部要求第四上诉法院的全体12位法官复审这一决定，却以7比5遭到拒绝，表明先让审判法官作出惩罚决定是符合程序的。
　　
　　　　这时，审判法庭为穆萨维指定的辩护律师说了，既然司法部不肯让穆萨维要的证人作证，穆萨维的法定权利受到了侵犯，不可能有公正的审判，法官应该驳回司法部对穆萨维的起诉。这个案子应该取消。
　　
　　　　联邦司法部过不了这个关，无可奈何之下，7月中旬，由司法部长阿希克洛夫特亲自决定，走一着险棋：检察官对布列克玛法官说，既然从国家安全考虑不可能让那些“敌方战斗人员“公开作证，既然我们不服从法庭对此裁定，那么就请驳回起诉，司法部将对驳回起诉的裁决向上诉法院上诉。
　　
　　　　司法部这个要求实际上是想逼一逼上诉法院：穆萨维这样公开承认是忠于奥萨玛本拉登的恐怖分子，公开承认自己负有恐怖活动使命的人，总不见得就这样给放了吧？
　　
　　　　10月2日，联邦地区法庭的布列克玛法官发出命令，拒绝取消此案。她说，经过仔细考量，认为此案可以在法庭这样一个“公开的公共的论坛“（an open and public forum）上获得解决。既然司法部不让穆萨维要的证人作证，那么，在此案中，检察官不得指控穆萨维和911事件有任何联系，并且，既然如此，检察官在本案中不得提出判穆萨维死刑的要求。
　　
　　　　布列克玛法官说：“很简单，要求穆萨维面对这样的指控而又不让他提供能够反驳这种指控的证据，这是不公正的。“
　　
　　　　这个裁决对司法部是一大打击。司法部立即宣布将向上诉法院上诉，可是专家们评论说，布列克玛法官的这个裁决，法理依据非常坚实，司法部在上诉法院赢得上诉的机会不大。在这样的情况下，司法部又一次放出风来，说他们将不得不考虑把穆萨维一案移交给特别军事法庭。这种特别军事法庭是阿富汗战争以后，司法部和国防部建立起来专门对付关押在境外的“敌方战斗人员“的，很可能是位于古巴的关塔纳摩军事基地。
　　
　　　　差不多同时，媒体报道，有一些民权团体和一些前检察官、律师等政界法界人物，正联合起来，要求最高法院审查布什行政班子关于特别军事法庭的措施是否违宪。司法部走特别军事法庭这条路来对付穆萨维，是不是走得通，仍在未定之数。
　　
　　　　就这样，穆萨维，这个公开承认的基地组织恐怖分子的案件，纠葛了两年，离正式庭审还遥遥无期。美国人似乎习惯了花费纳税人的巨额金钱来处理这样的纠缠，因为法庭要寻求正义，正义只有通过公正的审判才能得到。而既然要公正，就得恪守程序规范。
　　
　　　　为此，联邦地区法庭的女法官单枪匹马就把庞大的联邦司法部打得下不来台。没有人觉得这有什么奇怪，这就是法庭的权威，司法的权威。我们常说，司法的权威来自司法公正，而司法公正的保证是司法独立。美国宪法规定，联邦法官一旦任职，终身任职，司法不受行政和立法机构的干涉，宪法甚至规定了国会不得缩减法官的酬薪。
　　
　　　　然而，用我们的眼光来看穆萨维一案，不难看出司法公正的另外一个更加根本性的条件。这个条件在英美法律制度下历史悠久，到了毋庸置疑不必言说的地步。太理所当然了，就成了一件稀松平常而美国人不再注意的事情。这就是司法制度的公开性。
　　
　　　　照美国人妇孺皆知的常识，法庭，司法分支，它的一切制度，一切运作，一切过程，从建筑物到档案文件，都是公开的。法律规定，法院是一个公共场所，任何人都可以去，没有身份限制，包括司法的最高殿堂，联邦最高法院，任何人都可以进去，都可以旁听最高法院的听证。各地大大小小的法院，大门是开着的。不开庭的时候，任何人都可以进去，在法官大人的座位上体验一下感觉。开庭的时候，任何人都可以旁听任何案子。前不久，一位坐轮椅的残疾人就把州法院告进了联邦法院，因为这个法院大楼没有做好残疾人的无障碍通道，妨碍了他进入法院这个“公共场所“。
　　
　　　　“公开的迅速的审判“，是宪法所规定的被告权利。检察官不能用“保护隐私“作为理由来要求闭门庭审。象强奸案等这样的案件都必须公开庭审，这有时候对被害者非常艰难，却是法律的要求。检察官也不能用“国家安全“作为理由来要求闭门庭审，因为这个口子一开，行政分支的权力就大为膨胀，“国家安全“就会成为政府越权滥法的许可证。这就是所谓“间谍案“对检察官特别困难的原因：你要证明间谍窃取了机密，却必须在“公开的和公共的“法庭上暴露更重要的机密来作为证据。
　　
　　　　司法公正是为了保障自由。为了司法公正，司法的公开性有时候确实和“国家安全“相冲突。这时候，司法的公开性甚至要求“国家安全“作出让步。对于美国人来说，这是没有商量余地的：法院不能关起门来，法院一旦关起门来，司法的公正性就打了问号，司法的完整性就消失了。
　　
　　　　
　　
　　　　后记：
　　
　　　　用司法的公开性这面镜子来看前不久引起大家争论的刘涌上诉改判案，可以看出我国司法改革和进步必须注重的方向。刘涌改判，因为“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况“。很多学者为此认为，改判是程序正义的结果，开了一个好的先例，法庭将排除非法刑讯得到的证据。这显然是一个历史性的案例。但是，也有很多人表示不满、愤怒和质疑，而学界的“程序正义“一说并不能完整地回答这些质疑。其要害就在于，整个司法过程缺乏公开性。
　　
　　　　刑讯逼供，不仅不能作为合法的证据提供给法庭，而且是一种刑事犯罪，是任何不打算腐败的国家都不能姑且的执法者犯法行为。如果上诉法院的改判依据里，“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况“确实是一个理由，那么，上诉法院是怎么得出这个结论的，是谁，什么时候，用什么形式，按照什么程序，提供了什么证据，证明了什么“公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况“，这一切细节，都必须公开，都必须让任何想知道的人都能知道，想核实的人都能核实。只有这样公开了，才谈得上完整的程序公正。
　　
　　　　刘涌上诉改判案中有一个备受争议的法律专家《意见书》。这一意见书是2001年9月19日“北京部分刑法专家、刑事诉讼法专家、法医学专家，在钓鱼台大酒店第一谈判厅对案件进行了专题讨论“的结果。一审判死刑发生在2002年4月17日，上诉改判发生在2003年8月15日。从2001年9月的钓鱼台大酒店，到2003年8月的辽宁省高级法院改判，这里面的细节是什么，专家们的意见根据什么法律，以什么程序，最终影响了省高院的上诉裁决，这一切，民众不知道，既不让知道，也没法知道，怎么能不质疑？
　　
　　　　为了满足司法程序公开性的要求，特别是上诉程序公开性的要求，上诉法庭的裁决书，应该列举出裁决的具体法律依据和证据，列举出针对这一裁决的反对意见及其依据，列举出推翻和放弃反对意见的理由，这一切，从理论到细节，都必须让公众了解。现代法庭是“公开的公共的论坛“，而不是森严的衙门大堂。要求法庭的判决书，特别是上诉法庭的裁决书，写得达到现代法庭的“职业水准“，应该说是不过分的要求，因为这一要求是程序公开性的结果。
　　
　　　　刘涌案中特别引人注意的是在《意见书》上签字的“刑法专家、刑事诉讼法专家、法医学专家“。作为法界和学界重镇，没有人能怀疑他们的良知和水平。他们自己更不会不知道，在这个过程中，谁有资格、是不是有良知、是不是有水平，其实都不重要，重要的是这样做在程序上是不是经得起推敲。而程序上经得起推敲的第一条，就是公开性。这个专题讨论，是谁发起的，为什么有这个念头，是通过什么组织、什么途径找这些专家来对一个正在审理中的刑事案件搞“专题讨论“，讨论了什么，凭什么证据得出了结论，谁起草了意见书。意见书是根据什么法律，通过什么程序进入法庭的，有没有提交给铁岭市中级人民法院，为什么没有影响铁岭市中级人民法院的一审判决而影响了辽宁省高级法院改判。法律专家们进行这样的庭外学术讨论，而影响了法庭的最后判决，专家们不可能不知道，这事关重大。无论是实质正义还是程序正义，都毫无疑义地要求公开化。对于这一过程的细节，这些专家的沉默，是很不负责任的，是过不了历史这一关的。
　　
　　　　我们常说，程序正义是“看得见的正义“，没有程序的保证，实质正义是虚幻的。可是我们也不应该忘记，“程序“并不天生担保“正义“，并不是一张保证兑现的支票。恰恰相反，对“程序“的要求是，它必须是“中性“的东西，它不看人的脸色，它排斥程序外力量的干扰，特别是强权的干扰，它是为了预防庭外人际关系的影响而设立的，而不是为便利庭外人际关系的干预。为此，靠得住的有可能“正义“的程序，必定是公开的程序。公开性是有资格谈“正义“的“程序“之必要条件。必须警惕，不公开的“程序“也有可能被操纵。被操纵的程序，就可能只是有权有势者的工具，这时候的“程序正义“就成了一块遮羞布。
　　
　　　　所以，满足于有“程序“是不够的，还必须要求“程序“是公开的。公开性是一块试金石。对司法程序公开性的要求，应该成为大家的共识。在我们的法律专家以后的意见书里，应该写进公开性这一条。
　　
　　　　刘涌上诉改判案，第一次明确地提出了禁止非法刑讯逼供的问题，这是一次重要的进步，一个具有路标意义的历史性案件。但愿这一案例能够抑制和消除非法刑讯逼供的现象，各处各地无助的底层民众在面临强大的公安侦讯机构的时候，能够引用这一案例，保护自己不受非法刑讯。在法律的废墟上建设公正司法殿堂的时候，这个案件是一块重要的基石。这块基石下面，是坚实的公正地基，还是一个暗藏流沙的空洞，取决于以后类似案件的公开性。因为，公开性是司法公正的灵魂。当关起门来，一切隐藏在晦暗之中的时候，司法的灵魂就死了，剩下来的只有一个大大的问号。
　　
　　《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/）　上网日期 2003年10月24日


作者：黑夜人　回复日期：2003-10-29　07:23:43
　　好文章！
　　不过我们国家想司法独立，必须三权分立，否则都某某党的干部，也就都是某某党说的算！


作者：况奇翔　回复日期：2003-10-29　07:25:50
　　
　　当初讨论刘涌这个案子的时候，虽然我坚持刘涌的权利，认为这样的判决是符合法治方向的，但是不能说没有顾虑，因为其实这个案子问题很多。我当时坚持对该案持正面评价，其实是抱着一种“我们不得不为法制建设付出跋涉过程中的代价”的想法。丁先生的文章写的好极了，老实说，眼光意识的高低，往往和学识关系不大，和学历就更无关了，这篇写的比我在关天见到的大部分法律工作者的评论都要好。
　　


作者：况奇翔　回复日期：2003-10-29　07:30:51
　　
　　换句话说，程序不公开，其正义性已经不能立足了。所以刘涌案反映了“程序正义”的说法就变得没有说服力了。
　　


作者：灌水挣工分　回复日期：2003-10-29　08:09:22
　　上海原律师郑恩宠为境外提供国家秘密被判刑3年
　　
　　NEWS.SOHU.COM　　2003年10月28日19:19　　中国新闻网
　　
　　中新网10月28日电 原上海市四维律师事务所律师郑恩宠案今天由上海市第二中级人民法院作出一审判决。郑恩宠的行为构成为境外非法提供国家秘密罪，被依法判处有期徒刑三年，剥夺政治权利一年。
　　
　　据东方网消息，被告人郑恩宠为境外非法提供国家秘密一案由上海市人民检察院第二分院于今年8月15日向上海市第二中级人民法院提起公诉。上海市第二中级人民法院依法组成合议庭，因该案涉及国家秘密，于8月28日进行了不公开审理，并于今天公开进行一审宣判。
　　
　　法院经审理认为，被告人郑恩宠于2003年5月28日将属于国家秘密的材料传真给境外的“中国人权”组织，其行为已构成为境外非法提供国家秘密罪。据此，判处被告人郑恩宠有期徒刑三年，剥夺政治权利一年。
　　
　　今年6月，上海市公安局发言人曾透露，郑恩宠原为上海市四维律师事务所律师，2001年7月，郑因不符合《中华人民共和国律师法》等有关规定，上海市司法局未批准郑重新执业。在发现其有非法获取国家秘密的行为后，今年6月6日，公安机关以涉嫌“非法获取国家秘密罪”将其依法刑事拘留。


作者：笠笏　回复日期：2003-10-29　08:19:16
　　学习


作者：sandgull　回复日期：2003-10-29　08:28:46
　　民可使由之，不可使知之。
　　从北航到刘勇，有多少人知道其中的细节？结论却这么确凿无疑得出来了，社会依旧平安，日子照样过。


作者：扎热　回复日期：2003-10-29　08:54:56
　　提


作者：湖边雨　回复日期：2003-10-29　10:03:02
　　受教，谢谢！


作者：qaz1357_　回复日期：2003-10-29　10:57:17
　　真羡慕人家美国人。


作者：seanfu　回复日期：2003-10-29　11:05:07
　　好文章，发人深省。司法独立的路在中国是任重而道远，但是这是中国社会转型的必经之路。如果没有司法独立的制度安排，可以说中国就还处于一个前现代社会。
　　有一个小疑问，穆萨维两年多没判，而他的人身自由有肯定收到了限制，这是否属于“超期羁押”。
　　


作者：陈永苗　回复日期：2003-10-29　11:07:25
　　DingLin2 请登陆并看消息


作者：瀚海散人　回复日期：2003-10-29　11:16:48
　　老丁的文章也能放行，谢谢审查部门


作者：在深圳　回复日期：2003-10-29　11:21:38
　　我也来举一个例子。
　　------------
　　对孙大午案的小思考
　　
　　● 孟令伟
　　　
　　
　　 从2003年5月27日孙大午被“请”到徐水县公安局，到7月5日孙大午被正式以“非法吸收公众存款罪”遭到拘捕后，“孙大午案”引起了社会性的关注。网上网下舆论几乎是一边倒地倾向于孙大午，颇像前不久对“孙志刚案”的一边倒一样。这种相似性绝不是偶然的。反映了公众情感、良知和心理的共同性倾向，更反映了公道人心的社会性变化。但“此孙案”和“彼孙案”相比，显然要复杂得多。从表面看，孙大午是以经济罪名遭到逮捕的，但联系孙大午的行为言论和发案由头，就很难说这是单纯的经济案。一个不可忽视的事实是：在孙大午被“请”到徐水县公安局后，大午网站也被通知停业整顿，处以罚款。处罚的理由就是该网站发表的3篇文章“严重损害了国家机关的形象”。所以有舆论认为孙大午是以言获罪，也绝不是空穴来风。考虑到这一点，也考虑到不少文章已就经济罪名问题为孙大午作了许多辩护，我便想从新的视角对孙大午案作一点思考。(<!-- w --><a class="postlink" href="http://www.yypl.net">www.yypl.net</a><!-- w -->)
　　
　　 思考之一： 地方党委、政府和民间单位是什么关系？前者是否有权以某种理由、某种方式强行进驻后者的私属领地 “坐镇”工作？如果没有这样的法定权力，此类行为是否构成非法妨碍民间单位的自主运营权和独立承担民事责任权之嫌？据有关报道：2003年5月27日孙大午被“请”到徐水县公安局。5月28日，由徐水县委、县政府多个部门组成的工作组便进驻大午集团，负责维护稳定。由党政机关派工作组进驻某个单位开展特定工作的做法在我国由来已久。且不说这种做法是否合乎行政程序，即使合乎行政程序，也要看施之对象是否合适。大午集团既不是徐水县的行政事业单位，也不是县属公有企业，而是一个地地道道的民有民办民营企业，县委县政府怎么能随便派工作组强驻到这样的企业开展“工作”呢？何况当时作为企业法人代表的孙大午并没有明确的犯罪嫌疑。当然，徐水县委县政府这样做也许完全是善意，是为了维护大午集团的稳定，保证集团的正常运营。但无论主观目的怎样高尚，也不足以证明这一行为的合法性。法律规定：只有公安机关为了履行法定职责，才能依法强行进入某个特定对象的领地，包括私人住宅和各种单位驻地。法律并没有赋予党政机关工作组这样的权限。而且问题是：5月27日孙大午被以县领导请吃饭的名义“请”到徐水县公安局，5月28日县委、县政府的工作组便进驻大午集团，7月5日，当地公安部门又以涉嫌“非法吸收公众存款罪”正式逮捕孙大午。把这些现象串联起来，人们就完全有理由追问：徐水县公安局究竟是独立执行公务还是在县委、县政府指派下执行“公务”？因为按照常理，孙大午既然涉嫌金融犯罪，申请追究的主体只能是与此犯罪嫌疑直接关联的单位或个人，犯不着县委、县政府出面。而从案件的起因和经过看，徐水县委、县政府又确实是以某种形式出面了，并且显然是有计划的十分及时的出面（第一天以县领导的名义请孙去吃饭而将他请到了公安局，第二天县委、县政府便派工作组进驻大午集团，事先无计划怎么能有这样及时周密的安排？）。那么，县委、县政府为什么要如此这般的出面呢？人们虽然对其动机不能妄加断言，但徐水县委、县政府在孙案中的行为却已构成一些重要嫌疑。包括非法进驻私属领地妨碍民办企业自主经营之嫌，以党管权力、行政权力干扰司法权力之嫌。公众有理由保持对这些嫌疑进一步追问的权利。(<!-- w --><a class="postlink" href="http://www.yypl.net">www.yypl.net</a><!-- w -->)
　　
　　 思考之二：在社会转型和急剧变革的过程中，立法、执法、守法、违法是十分复杂的问题。有的法从出生那一天起其合法性和公正性就值得怀疑；有的墨守法律的做法实践证明有悖社会发展潮流；有的冲破法律的改革实践证明恰恰符合社会发展潮流。同样触犯法律，要对你较真你就无处可逃，不对你较真你尽可以法外逍遥。我们知道，孙大午涉嫌犯有“非法吸收公众存款罪”，但不少学者撰文从法理上为孙大午作了辩护，认为“非法吸收公众存款罪”的罪名难以成立。退一步说，即使该罪名能够成立，证明的又是什么呢？现有的金融法律法规是在维护金融垄断格局及垄断权益的前提下制定的，而金融垄断既不合社会潮流，又不合人群之需要，更与加入WTO后金融开放的趋势相背离。大午集团面向企业职工和周边农村等特定群体募集资金，其实质是在金融垄断的夹缝中谋求自我发展的一种民间融资行为。说它是“非法吸收公众存款”也好，说它是“非法集资”也罢，其实质都是从维护金融垄断利益的角度施加的指控。这种指控或许合法，却并不合理。其实，正如一些学者所指出的那样，包括企业集资、地下钱庄等民间金融行为实际上大量存在，并对促进地方民营经济发挥了重要作用。特别在江浙等省份，这种作用更是明显。究竟应该怎样对待这种民间金融现象？在一些地方，就是按照现有的金融法规不断地打压和取缔它，打压和取缔者虽然气壮如牛，但社会效果却不见得好；在另一些地方，则默许甚至以某种方式肯定它存在的价值，从表面看似乎有悖于现行金融法规，但社会效果却不见得不好。所以对大午集团的融资行为既可认其为非法，也可作为不合法但合理的事物默许其存在，甚至可以作为民营企业解决资金短缺的有益尝试去对待DD20世纪90年代曾大力倡导的乡镇企业股份合作制，在很大程度上不就是解决资金短缺的股份集资方式吗？要说“违法”，中共十一届三中全会以来二十多年的改革历史，就是一部不断“违法”的历史。“大包干”就首先违背了当时《宪法》对农村集体经济体制的规定，个体私营经济的发展又一而再、再而三的冲破《宪法》的某些规定，但这种“违宪 ”却被实践证明是绝对有利于国际民生和社会发展的。人们固然可以根据宪法追究这些违法行为，制止这些违宪实践DD如果真这样做，那就不会有今天中国的局面；但事实上人们在大多数情况下是对这种违宪实践的宽容、默认甚至鼓励，并不断修改宪法以适应实践DD才会有今天中国的局面。这是因为，在社会的转型和急剧变革时期，由于种种原因，一些法律出台不久甚至一出台就已经落后于社会生活，另一些法律对不便硬性规定的事物作了规定，还有一些法律主要反映了既得利益集团的意志，既不公正又不合理。在这种情况下，完全默守法律就等于取消改革和发展，一些冲破法律的行动反而有利于改革且易于赢得人们的理解。另一种现象是，一方面，由于一些心照不宣的原因，此起彼伏的大规模侵害民众权益的恶性违法行为司法机构可能视而不见：比如一些地方政府在招商开发的名义下对农民承包地大批量的非法侵占，城市动迁对居民房屋财产以及文物景观的大面积破坏或侵犯，大片国有土地的非法转让和出租，以改制名义大量侵吞国有资产。这些惊心动魄的规模性违法行为，就很少受到追究。另一方面，有的奉公守法企业由于和某级官员某个部门的关系没有处理好，还可能动辄受到“说你违法你就违法”的处罚。大午集团的另一项罪名是偷税漏税。但据2003年7月30日《中国经济时报》报道：大连、深圳、广州、北京、珠海、杭州、上海、厦门等地均擅自调整800元的个人所得税起征标准。这无疑是公然的、大规模的逃税行径，是对统一税法明目张胆的践踏。但奇怪的是，并没有听说哪个地方、哪个部门、哪些人为此受到了追究。对此又该如何置词呢？(<!-- w --><a class="postlink" href="http://www.yypl.net">www.yypl.net</a><!-- w -->)
　　
　　 思考之三，大午网站因发表孙大午的“严重损害国家机关形象”的文章受到处罚。这是否可以理解为以言获罪的佐证？问题是：在连《新闻法》都没有的情况下，谁有权判断文章的损害性？判断的标准是什么？更深入一步，言论自由是宪法赋予每个公民的神圣权利，这项权利虽然不应理解为绝对的，但在一般情况下并没有也不应该有附加条件。否则就是伪言论自由。由于公众人物和国家机关及其工作人员所处的特殊位置，所以对他们的品评批评，永远是民众言论自由的首选权利。至于批评的方式选择、抨击的程度深浅、动机的善意恶意、影响的积极消极，实际上是很难把握、很难区分、很难确定的。所以，擅自给某种针对国家机关的言文武断定性，只能起到杜绝批评、扼杀言论自由的效果。而言论自由是维护其他一切自由权利的前提。孙大午在该网站发表并受到责难的文章是：《小康社会的建设及难点》；《悼念李慎之》；《两位民间商人关于中国的时局及历史的对话》。案发后笔者从网上下载了这三篇文章并仔细地阅读过。感觉文章确实触及到一些大的社会问题，比较大胆，敢说，包括对一些重要理论和高层领导人的品评。其中有些观点我并不苟同，但却无论如何得不出“严重损害国家机关形象”的结论。其实，问题并不在于如何评价这三篇文章，谁都有权利评价，由于主观感受、认识角度和所处的立场不同，评价可能会大相径庭，甚至观点完全相反；问题在于谁也没有权利给文章作结论性的政治定性，并据此处理发表文章的个人或媒体。如果允许这种权利的存在，就等于允许扼杀言论自由和新闻自由权利的存在，也就等于为扼杀其他自由权利开了方便之门或留了后路。左的运动特别是文革时期，每个人都有权给别人的言文上纲上线，同时每个人又都能感受到这种上纲上线的威胁。弄到后来只能是人人自危，又从人人自危走向人人学乖，最后除了钦定的歌颂外还是钦定的歌颂，除了钦定的批判外还是钦定的批判，不同观点和不同声音一点也没有了。而民众所有的选择权利也就随之丧失了，整个国家也就完全停滞不前了。所以社会主义者的老祖宗马克思曾一针见血地指出：“没有新闻自由，其他一切自由都会成为泡影。”美国《独立宣言》之父杰佛逊说得更是石破天惊：宁愿要一个有报纸（能自由发表言论D引者注）而没有政府的社会，也不愿要一个有政府而没有报纸（不能自由发表言论D引者注）的社会。今天以孙大午的三篇文章“严重损害国家机关形象”的名义处罚某个网站，明天就可能以李二午的两篇文章“疯狂鼓吹资产阶级自由化”的口实查封某张报纸；后天就保不定以刘小午发表“恶毒攻击党和国家领导人”言论的罪名逮捕其本人。这样一来，公民已经获得的一些言论权利很快就不复存在了，其他一些已经获得的权利也就很快要受到威胁了。这绝不是危言耸听，而是事物发展的逻辑使然。希特勒第三帝国对犹太人的灭绝，前苏联的大清洗运动，中国的文化大革命，就是按照这样看似简单实则岭峻的逻辑规律一步一步发展出来的。所以尽管有人说孙大午不是以言获罪，但大午网站被处罚还是和孙大午发表的言论有关。对此作一点思考对笔者不见得有何好处，但如果保持沉默，那对众多文友以至整个社会来说就是可怕的。(<!-- w --><a class="postlink" href="http://www.yypl.net">www.yypl.net</a><!-- w -->)
　　
　　来源：燕园评论首发(<!-- w --><a class="postlink" href="http://www.yypl.net">www.yypl.net</a><!-- w -->)
　　
　　
　　


作者：在深圳　回复日期：2003-10-29　11:33:51
　　其实我们在这里谈论的都是枝节末端，美国人能做到这一点其根源就在设计国家设计政府时就充分考虑好了国家的政治体制的设置，所以，我们国家如果真的要改变目前这些不良的现状，其根本办法也只有从政治体制改革上下手，这也是16大3中全会所被世人关注，又让世人失望的原因。


作者：bjw3154　回复日期：2003-10-29　13:00:47
　　叹


作者：一品荷心　回复日期：2003-10-29　13:05:55
　　作者：在深圳　回复日期：2003-10-29　11:33:51
　　　　其实我们在这里谈论的都是枝节末端，美国人能做到这一点其根源就在设计国家设计政府时就充分考虑好了国家的政治体制的设置，所以，我们国家如果真的要改变目前这些不良的现状，其根本办法也只有从政治体制改革上下手，这也是16大3中全会所被世人关注，又让世人失望的原因。
　　
　　美国社会有美国社会的问题,我们在谈怎么解决我们的问题,怎么总要把他们做榜样呢?奇怪中.


作者：吹口琴的猫　回复日期：2003-10-29　13:25:26
　　我们自己做不好，又不知道怎样做，不拿美国做榜样才是奇怪事呢。
　　一品荷心：求你不要在丁先生的贴子里搅和了。


作者：路加　回复日期：2003-10-29　13:27:25
　　受教。
　　提帖。


作者：一品荷心　回复日期：2003-10-29　13:30:41
　　作者：吹口琴的猫　回复日期：2003-10-29　13:25:26
　　　　我们自己做不好，又不知道怎样做，不拿美国做榜样才是奇怪事呢。
　　　　一品荷心：求你不要在丁先生的贴子里搅和了。
　　
　　你没有这个权利要求我不来,求,不用了,我喜欢就来,这就是我的自由.除非你是斑竹封掉我的ID.


作者：扎热　回复日期：2003-10-29　13:34:56
　　口琴 你就当做友情提贴好了。


作者：吹口琴的猫　回复日期：2003-10-29　13:57:45
　　扎热：
　　 同意。


作者：一品荷心　回复日期：2003-10-29　14:03:28
　　作者：吹口琴的猫　回复日期：2003-10-29　13:57:45
　　　　扎热：
　　　　 同意。
　　
　　有自知之明还是好的谢谢.


作者：nettree　回复日期：2003-10-29　14:12:17
　　提丁先生文


作者：sight2003　回复日期：2003-10-29　14:16:03
　　作者：一品荷心　回复日期：2003-10-29　14:03:28
　　　　有自知之明还是好的谢谢.
　　
　　希望这句话对你也有效。


作者：一品荷心　回复日期：2003-10-29　14:23:41
　　作者：sight2003　回复日期：2003-10-29　14:16:03
　　有自知之明还是好的谢谢.
　　　　
　　　　希望这句话对你也有效。
　　
　　我一直很明白这句话不用提醒谢谢!


作者：黑岛人　回复日期：2003-10-29　14:29:06
　　“公开的迅速的审判“，是宪法所规定的被告权利。检察官不能用“保护隐私“作为理由来要求闭门庭审。象强奸案等这样的案件都必须公开庭审，这有时候对被害者非常艰难，却是法律的要求。检察官也不能用“国家安全“作为理由来要求闭门庭审，因为这个口子一开，行政分支的权力就大为膨胀，“国家安全“就会成为政府越权滥法的许可证。这就是所谓“间谍案“对检察官特别困难的原因：你要证明间谍窃取了机密，却必须在“公开的和公共的“法庭上暴露更重要的机密来作为证据。
　　
　　
　　 请问丁先生，为什么有些重要案件，比如近几年美国的几起著名的间谍案，媒体上用的都是画家的想象图，而非照片呢？在美国，主审法官是否有权利以国家安全或个人隐私的理由，进行非公开（相对于公众而非陪审团）的审判？是不是因为，在美国，确定这一问题的权力在于法院系统呢？
　　　　
　　


作者：1958　回复日期：2003-10-29　14:32:55
　　公开审判的原则不包括录音录象拍照在内，但应该不能限制公众旁听。案件审判是否允许录音录象电视转播，一般是由该案主审法官决定的。


作者：sight2003　回复日期：2003-10-29　14:33:04
　　作者：一品荷心　回复日期：2003-10-29　14:23:41
　　　　我一直很明白这句话不用提醒谢谢!
　　
　　你一直很明白吗？那你可真正只是心明了。
　　提醒你嘛，也免得只在心明这层上表现。


作者：条顿骑士　回复日期：2003-10-29　14:36:15
　　民主制度不一定都能达到最好，但是可以防止最坏。因为她是所有制度中最有效防止政府滥用权力胡作非为的制度，而没有什么可能的坏事能比政府所能做出的坏事更大。


作者：somedancing　回复日期：2003-10-29　14:40:35
　　任重道远说了N遍了好像还在原地绕圈子


作者：况奇翔　回复日期：2003-10-29　14:43:22
　　一品荷心等网友：
　　
　　多说无益，还是让大家安安静静的读丁先生的文章。
　　
　　


作者：条顿骑士　回复日期：2003-10-29　14:44:05
　　[请问丁先生，为什么有些重要案件，比如近几年美国的几起著名的间谍案，媒体上用的都是画家的想象图，而非照片呢？在美国，主审法官是否有权利以国家安全或个人隐私的理由，进行非公开（相对于公众而非陪审团）的审判？是不是因为，在美国，确定这一问题的权力在于法院系统呢？]
　　据我所知，美国某些地方的法律禁止在法庭上使用照相机，所以记者只能请画家画速写，这跟是不是间谍案无关。
　　好像辛普森案中，本来也是应该这样的，但是主审法官居然还批准电视全程转播，把那个女检察官气得发抖。是不是这样丁先生？
　　
　　


作者：暮雁　回复日期：2003-10-29　15:15:23
　　喜欢听丁先生讲话！


作者：条顿骑士　回复日期：2003-10-29　15:17:29
　　[穆萨维提出，根据美国宪法第六修正案，刑事被告有权要求法庭强迫对被告有利的证人作证。这是被告的法定权利]
　　丁先生，我感兴趣的是这一句中的‘强迫’。假如我在美国被控杀人，而唯一能证明我不在现场的人张三恰恰跟我有仇。我对法官说：张三可以证明我当时不在现场。法官找来张三，但是他拒绝做证保持沉默。犯罪嫌疑人都有沉默权，想必一个证人也毫无疑问可以保持沉默。那么，法官会怎么样“强迫”他做证呢？伪证有罪，那不作证呢？


作者：flyworm　回复日期：2003-10-29　15:20:13
　　又有丁先生的帖子读，真好


作者：暮雁　回复日期：2003-10-29　15:24:04
　　作者：条顿骑士　回复日期：2003-10-29　15:17:29
　　　　[穆萨维提出，根据美国宪法第六修正案，刑事被告有权要求法庭强迫对被告有利的证人作证。这是被告的法定权利]
　　　　丁先生，我感兴趣的是这一句中的‘强迫’。假如我在美国被控杀人，而唯一能证明我不在现场的人张三恰恰跟我有仇。我对法官说：张三可以证明我当时不在现场。法官找来张三，但是他拒绝做证保持沉默。犯罪嫌疑人都有沉默权，想必一个证人也毫无疑问可以保持沉默。那么，法官会怎么样“强迫”他做证呢？伪证有罪，那不作证呢？
　　
　　
　　好像这是个问题。


作者：烽火三月　回复日期：2003-10-29　16:29:30
　　
　　为什么不红？


作者：笑笑啊笑笑　回复日期：2003-10-29　17:48:47
　　俺害怕――法庭。
　　俺担心他们不会公正说话。


作者：条顿骑士　回复日期：2003-10-29　19:28:35
　　ding


作者：好采　回复日期：2003-10-29　20:13:44
　　顶~红脸啊,斑竹


作者：bjw3154　回复日期：2003-10-29　21:00:16
　　很想知道条顿,黑岛人问题的答案


作者：胡说霸道　回复日期：2003-10-29　21:05:52
　　我也想知道


作者：全中文芒果　回复日期：2003-10-29　21:19:58
　　可惜，这种最最明显的常识恰恰是我们最最缺乏的


作者：新心相印　回复日期：2003-10-29　22:02:33
　　好主帖


作者：DingLin2　回复日期：2003-10-29　22:02:45
　　先试着回答条顿先生的问题。我没读过法学院，我的回答不是律师专业的答案，只能说就象一个美国老百姓的理解。
　　
　　美国宪法第六修正案是这样的：
　　
　　Amendment VI
　　
　　In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the state and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the assistance of counsel for his defense.
　　
　　这一条全是刑事被告可以享受的权利：迅速而公开的审判，在案发地组成的没有偏见的陪审团，同对被告不利的证人或证据当面对质的权利，具有“获得对他有利的证据的强制性程序”的权利等等。
　　
　　原话是“to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor”，compulsory即强制性的，义务的，不可推卸的。你在电影里可以看到这样的情节：检察官一方发现知情人，需要动员甚至请求知情人出庭作证，有时候知情人不愿作证，让检察官大伤脑筋；而刑事被告则可以向法庭提出，某某是知情人，要求法庭发出传票，命令这个知情人出庭作证。这个知情人如果不愿意出庭，接到传票不理睬，明天一早法庭的法警就站在门口了。这就叫“compulsory”。
　　
　　现在问题来了。这个由被告提出的知情人，被法庭用传票强迫来到法庭，有没有权利保持沉默呢？让我们来看关于沉默权的第五修正案：
　　
　　Amendment V
　　
　　No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.
　　
　　与沉默权有关的是这一句：nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself，任何人都有权不做对自己不利的证人，这儿的 against himself，不是指证人自己不愿意，而是指可能“自证其罪”，即回答了某个问题结果证明自己有罪了。也就是说，这个证人被传票传到法庭上，如果律师提出的问题和他是不是会“自证其罪”没有关系的，则他必须回答；如果这个问题会直接地、间接地弄得他自己成为某种罪错的嫌疑，他就有权援引第五修正案权利，拒绝回答。也就是说，沉默权并不是说对一切问题都可以沉默，而是说对可能“引火烧身”的问题可以保持沉默。
　　
　　很多场合，这样的证人出庭时会带一个自己的律师做顾问，每碰到一个问题就先问一下律师，回答这个问题是不是会沾上什么，如果有可能，就援引第五修正案。辛普森案中，那个佛曼警官在自己的录音带曝光以后，再次出庭作证，就是这样做的。
　　
　　有时候，证人自己糊里糊涂，法官会提醒证人，回答这个问题有可能会证明你有了什么罪嫌，你有权在本庭援引第五修正案权利，不回答。辛普森案中，辛普森的邻居家的女佣作证时，法官就这样提醒过她。
　　
　　那么，如果在被告要求下，法庭发出传票，强迫某知情人出庭，提出的问题和知情人会不会“自证其罪”无关，可是知情人内心就是不乐意回答，能不能拒绝回答问题呢？答案是，不能。明言拒绝回答，可能被法庭判定“藐视法庭”。有些新闻记者为了保护新闻来源，在被传到法庭作证的时候，就是这样拒绝回答，常常被判藐视法庭。
　　
　　那么，能不能硬着头皮，一口咬定“不知道”呢？这就要看，别人以后能不能证明你是“知道的”。如果你估计以后别人能证明你是“知道的”，那么，在一口咬定“不知道”以前，还得三思而行：不可忘记，在坐上证人席前，你曾经起誓说实话，在誓言之下，明明“知道”而一口咬定“不知道”，“伪证罪”在等着你。
　　
　　不知这样是不是回答了条顿先生的问题。
　　
　　


作者：扎热　回复日期：2003-10-29　22:15:09
　　提


作者：bjw3154　回复日期：2003-10-29　22:48:22
　　谢丁先生好文！
　　
　　另：“有一个小疑问，穆萨维两年多没判，而他的人身自由有肯定收到了限制，这是否属于“超期羁押”。”
　　　　
　　


作者：坚白鸣　回复日期：2003-10-29　23:19:46
　　好文。怀着等待看连载小说的心情等待丁二先生继续讲故事。：））


作者：条顿骑士　回复日期：2003-10-29　23:27:38
　　谢谢丁先生.


作者：DingLin2　回复日期：2003-10-30　0:36:04
　　关于“超期羁押”的问题
　　
　　要达到“职业水平”地来回答这个问题，已经超出了我的能力。这个问题涉及美国联邦法规中刑事诉讼程序的细节，我要是有这个能耐，应该可以争取到什么律师事务所去找个不要文凭和资格的帮工做。这个问题还得等有机会的时候问读过美国法学院的人或者是开业刑事辩护律师。我只能说一点我知道的事情，这点知识大多是看电视看来的。
　　
　　第一，穆萨维一案，想尽早开始庭审的是检察官一方，而想拖得时间长一点的是法庭为他指定的辩护律师。
　　
　　911事件后，联邦检察官就正式在联邦地区法庭提出起诉，很快就定在2002年的9月开庭，也就是将近一年不到的时间内开庭。辩护律师立即提出反对，理由是，一他们需要时间来调查搜集他们的证据，二开庭时间刚好是911事件一周年左右，民众情绪悲愤，会影响陪审团的中立性。为此他们要求延迟，当时遭法庭拒绝。
　　
　　可是后来，出现的一个又一个程序性争议，使得这个案子到两年以后还开不了庭。我想，这是穆萨维的辩护律师乐于见到的事情：他们必须把对穆萨维不利的程序排斥开，这样才有更大的可能在庭审较量上占点上手，所以庭审前的每一个程序性争议，他们都不会轻易放过。
　　
　　第二，这样拖了两年，是不是违反了第六修正案的“迅速而公开的”审判了呢。
　　
　　这儿的关键是，“羁押”或交保或开庭，是按照什么程序，由什么人来作出决定的。
　　
　　美国的新闻里，经常有发生案子，逮捕了什么人的消息。如果这个人是稍微有名一点的，逮捕的消息最后会说到，法庭听证安排在什么时候。这个听证也必须是公开的。任何人，不管是什么人，不管是什么案子，遭到逮捕以后，都要在最短的时间里，和抓他的人一起，站到法庭上。通常，这样的法庭听证会安排在第二天，包括周末星期天。所以，电影里看到被捕的人头一句话就是要给律师打电话，因为必须抓紧时间在法庭的第一次听证前和律师磋商好。
　　
　　这第一次听证就是决定是否交保，交保金额是多少，或者不准交保。
　　
　　这一道程序，来源于英美法制里最悠久最了不起的一个概念：人身保护令状。人身保护令状（writ of habeas corpus）的意思是，当一个人的人身受到限制的时候，就可以向法庭申请保护令状，法庭就向限制此人人身自由的一方（不管是什么名头的一方）发出令状，其内容是：把此人带到法庭来。限制此人人身自由的一方，就必须向法庭陈述，为什么要限制此人的自由，这叫做令状的return。法官根据这个return来判断，发出怎样的交保令。
　　
　　以后，如果到了时限，还有程序性争议使得庭审无法开始，那就要一次次重复这个听证程序。关键的关键是：这是法庭主持的程序，是法官在作出决定，每次听证和裁决都是公开的。
　　
　　所以，如果你想研究一下穆萨维这两年是否属于“超期羁押”，或者李文和案的羁押是否过分，你可以看到一系列的法庭听证，看到法官一次次准许延长羁押的理由，你可以要求法庭给你历次听证会的记录（根据联邦信息自由法，任何人都可以要求这些记录，只不过需要付工本费，等待若干工作日）。当然，这并不是说法官就不会犯错误，法官的决定是可以上诉的。
　　
　　美国宪法规定，国会和州立法机构都不得制定会中止人身保护令状的法规，除非在战争等异常情况下。


作者：黑夜人　回复日期：2003-10-30　1:29:03
　　人家的宪法虽然没有几条，确实管用！谁编的呢！


作者：况奇翔　回复日期：2003-10-30　1:36:50
　　作者：黑夜人　回复日期：2003-10-30　1:29:03
　　　　人家的宪法虽然没有几条，确实管用！谁编的呢！
　　
　　
　　――些许个白人在小房间里编出来的，比人家制宪大会无数个政党吵吵闹闹妥协出来的好多了。
　　


作者：托马斯潘恩　回复日期：2003-10-30　01:38:45
　　久违丁先生


作者：坚白鸣　回复日期：2003-10-30　1:41:45
　　作者：黑夜人　回复日期：2003-10-30　1:29:03
　　　　人家的宪法虽然没有几条，确实管用！谁编的呢！
　　
　　－－－－看看这个：
　　
　　辽宁教育出版社的：
　　 ISBN：7-5382-6449-3(D.112)
　　书名：辩论 美国制宪会议记录（上、下）
　　附题名及其它题名：
　　作者：（美）麦迪逊著
　　出版年：2003.1
　　版次：1.1
　　装帧形式：平装
　　作品语种：中文
　　字数：
　　页码（册数）：898
　　开本：32开本
　　价格：60 元
　　类别：
　　内容提要：
　　本书记载了1787年美国建国之父们设计联邦政府的全过程，记录了代表们在每天会议上的发言。全书按麦迪逊在制宪会议上期间的原始手稿排印，保留历史原貌。
　　


作者：DingLin2　回复日期：2003-10-30　5:43:42
　　《辩论 美国制宪会议记录》是一套好书。译者尹宣先生在美国生活多年，现在回国教小孩子英语，住武汉。此书网上有英文本，读起来需要耐心。中译本里尹宣先生的脚注非常好。
　　
　　美国媒体报道法庭的时候用画像来代替照片录象，是出于原来法庭不允许照相机和摄影记者的传统，不是关门庭审的意思。我猜想，这种传统和当初摄影录音器材庞大，有噪音，很招人注意有关。早期的摄影用镁光灯，不仅很亮，而且发出爆破声，这是招法官大人生气的。而法庭上允许什么进来，不许什么进来，法官有很大的权力。我们中国人说“本庭如何如何”，美国的法官说的是“My court”如何如何。但是法庭的公开性是法律的要求，你不能把民众挡在门外。有些案件非常有影响，想进来看的人很多，那就是谁先到谁进来，不是发放旁听证这样的做法。所以，象2000年大选争议，最高法院听证前几天，民众就在门口排队了。排在后面轮不到的就去排只听三分钟的流水席。
　　
　　这几年，禁止摄影和录音的法庭传统在松动，我想和设备先进是有关系的。辛普森刑事案，法官就允许摄影报道，不过不是众记者纷纷拥进抢镜头，而是在天花板上安装了一个遥控摄影头，摄得的一切由媒体共享。到辛普森民事案的时候，主审法官大概认为记者报道还是会影响司法过程，一声令下，摄影录音都不允许。
　　
　　2000年大选争议的时候，弗洛里达州最高法院的辩论是允许电视转播的，人们可以一睹大牌律师的风采。那确实不一样。争议再激烈，对立双方的律师之间表现出一种共同站在历史面前的合作风度。到联邦最高法院听证前，ACLU等民权组织敦促联邦最高法院开放电视摄影报道，却遭否决。但是，从此以后，联邦最高法院答应，在每次听证以后尽快向公众发布听证记录，或者发布全部或部分录音。
　　
　　在刑事案审判中，虽然是公开的，但是会出现法官和两造律师关起门来商量的情况，这一般涉及程序的走法。有时候法官也要请教律师。联邦对于间谍案之类的案件审判过程中，怎样平衡司法公开性和国家机密，有专门的法律。到了要适用这种法律条款的时候，就要法官和两造律师商量了。因为最终做判决的是平民组成的陪审团，什么证据可以合法地遮盖着呈现在陪审团面前，法官做主以前也希望得到两造律师同意，免得以后上诉的时候说他主持得不公正。
　　
　　总之，我想说的是，说到司法公正，美国人一定说到司法独立这一条，但是几乎不说司法公开，其原因是，司法公开对他们是不言而喻的事情，用不着说的事情；而对我们，司法公开性是现在必须提出来的一块空缺，缺了这一块，什么也不可靠。


作者：湖人附近　回复日期：2003-10-30　5:49:49
　　原来不准拍照是这个原因。


作者：张迈　回复日期：2003-10-30　7:47:46
　　又见丁2,又见丁2好贴子,感觉真好.
　　但愿美国的今天就是中国的明天


作者：况奇翔　回复日期：2003-10-30　7:52:49
　　
　　张迈老哥是不来许就了，还是沉默许久了？
　　


作者：黑夜人　回复日期：2003-10-30　8:12:21
　　长知识！


作者：梳枝　回复日期：2003-10-30　10:30:06
　　顶顶。


作者：插鲜花的牛粪　回复日期：2003-10-30　11:16:32
　　丁先生的这篇文章较上一篇文章认为“刘涌案子的改判是一个历史的进步”，因为“坏人的权利也得到了保护（大意）”，显然更说到点子上了：如果没有公开性作为前题，“没有程序的保证，实质正义是虚幻的”。不然这个案件就为保护不法者不法利益的又多提供了一榜样（途径），中国法律这一个本来就先天不足的大厦，又多了一个“暗藏流沙的空洞”。


作者：白雨2233　回复日期：2003-10-30　11:19:16
　　关于刘涌案，我认为还是五岳散人的度身定制的程序正义的说法更符合实情。
　　


作者：苏拉特的咖啡馆　回复日期：2003-10-30　11:50:09
　　好贴阿好贴


作者：一品荷心　回复日期：2003-10-30　11:58:14
　　作者：张迈　回复日期：2003-10-30　7:47:46
　　　　又见丁2,又见丁2好贴子,感觉真好.
　　　　美国的今天就是中国的明天
　　
　　但愿美国的今天不是中国的明天，911恐怖事件，中国没有；过多的敌人中国也没有。


作者：缘木求鸟　回复日期：2003-10-30　12:04:53
　　顶


作者：sight2003　回复日期：2003-10-30　13:55:29
　　作者：一品荷心　回复日期：2003-10-30　11:58:14
　　　　但愿美国的今天不是中国的明天，911恐怖事件，中国没有；过多的敌人中国也没有。
　　
　　美国不只有911，还有珍珠港。


作者：一品荷心　回复日期：2003-10-30　13:58:17
　　美国不只有911，还有珍珠港。
　　
　　911是今天，珍珠港已经是历史了：）


作者：路加　回复日期：2003-10-30　13:59:56
　　提帖


作者：sight2003　回复日期：2003-10-30　14:00:43
　　作者：一品荷心　回复日期：2003-10-30　13:58:17
　　　　911是今天，珍珠港已经是历史了：）
　　
　　今天是历史的沿续。


作者：cyfage　回复日期：2003-10-30　14:17:24
　　一品荷心　回复日期：2003-10-30　11:58:14
　　　　　
　　　　但愿美国的今天不是中国的明天，911恐怖事件，中国没有；过多的敌人中国也没有
　　
　　
　　 中国周边，只要是接壤的大国，都和中国打过仗，中国和所有周边国家都有领土纠纷。---也许没有美国敌人多，但是中国的敌人绝对不少；而且，中国的朋友绝对没有美国多。
　　
　　 9.11不过死了几千人，60-62中国死了多少人？


作者：笠笏　回复日期：2003-10-30　16:58:05
　　提


作者：bjw3154　回复日期：2003-10-30　23:45:10
　　再提


作者：zhaofenglu　回复日期：2003-10-31　0:02:00
　　好文章！顶！


作者：过海　回复日期：2003-10-31　0:14:45
　　作者：张迈　回复日期：2003-10-30　7:47:46
　　　　　　又见丁2,又见丁2好贴子,感觉真好.
　　　　　　美国的今天就是中国的明天
　　　　
　　　　但愿美国的今天不是中国的明天，911恐怖事件，中国没有；过多的敌人中国也没有。
　　
　　
　　--------------我说那么多人不喜欢这个荷心呢？我刚才还纳闷，现在总算明白了，这个人就喜欢胡搅蛮缠啊。还有那个“：）”，着实透出虚伪，怪不得阿怪不得。


作者：fitzgerald　回复日期：2003-10-31　0:53:49
　　
　　又见丁先生好文，非常高兴。
　　
　　提点小意见：
　　“为此，联邦地区法庭的女法官单枪匹马就把庞大的联邦司法部打得下不来台。没有人觉得这有什么奇怪，这就是法庭的权威，司法的权威。我们常说，司法的权威来自司法公正，而司法公正的保证是司法独立。美国宪法规定，联邦法官一旦任职，终身任职，司法不受行政和立法机构的干涉，宪法甚至规定了国会不得缩减法官的酬薪。”
　　
　　这一段的表述有一点儿模糊，好像法官具有凌驾于议会或总统的权威似的，就我所知，美国最高法院的大法官是一个终身职位。但是如果他们行为不端、贪赃枉法的话，议会可以提出弹劾，把他们赶下台。其他各级法院想必也是如此。（丁先生，这种情况发生过吗？）司法独立和法律约束，是一枚硬币的两面。法官的权威来自法律程序的公正，而法律程序的公正来自于丁先生提到的司法公开，或者说来自于言论自由。有多少问题讨论个几十年，上百年还不清楚的？难怪美国人总爱说，言论自由（第一修正案）是美国立国之本。
　　


作者：DingLin2　回复日期：2003-10-31　2:27:11
　　fitzgerald先生提出的问题很有意思，我今天在关天刚读了介绍刘涌辩护律师田文昌的解释，也在想这个问题。
　　
　　先说美国联邦政府结构中的弹劾权。宪法规定，弹劾权属于立法分支，是针对行政分支（比如总统）和司法分支（联邦法官）的一种制裁。弹劾程序由众议院多数通过启动，由参议员展开类似法庭的呈证和辩论以后，三分之二多数才能弹劾成功。在两百多年的美国历史中，总共五十余次众议院启动弹劾程序，只有十五次弹劾程序通过众议院，被送到了参议院。其中针对南北战争以后安德鲁约翰逊总统的那次，在参议院以一票之差没有成功。美国历史上递交到参议院的十五次弹劾指控，有两次因参议院认为案子超出自己的职权范围而不予受理。在受理的十三次弹劾中，六次宣布无罪，七次弹劾成功。这成功弹劾的，都是联邦法官。
　　
　　我们说，美国联邦体制是分权和制衡的体制。分权指立法、行政和司法的三权分立，制衡指三大分支之间互相制约和权力平衡。联邦司法分支必须服从自制的原则，它的运作是被动的，是最弱的一个分支，所以它的独立性被朝野小心翼翼地保护起来。但是，它并不是不受制约。弹劾就是立法分支对它的制约。
　　
　　但是，弹劾必须是法官个人犯下了叛国、受贿等罪行的时候才能动用的程序。法官在司法权限内主持程序，判案子，是不是判得另外两个分支的人乐意，这和弹劾无关。即使案子判错了，闹出了冤案，但是法官个人行为端正，遵守法律，那么法官也不受惩罚，他或她有司法豁免权。举例说，李文和给单独拘押了很久，这种羁押是通过了法官的。法官最后对李文和羁押期间的待遇表示了歉意。现在李文和正在告联邦行政分支的司法部和能源部，要求赔偿。但是他不能告法官。这是一般规范，也有特例，不过那说来就话长了。
　　
　　fitzgerald的问题促使我想这样的一个问题：当今中国社会在变革进步的时候，我们的法官、律师、学者，还有我们自己，在面临问题的时候，在想些什么？我们是不是有正在创造历史的意识？我们有没有历史感？
　　
　　今天在关天帖子里读到：
　　
　　　“刘涌的辩护律师田文昌在接受记者采访时承认，“为了救刘涌一命，我曾给中央、最高法院、辽宁省委、辽宁省高级法院的有关领导写过很多信，反映有关问题”，寄希望于行政干预解决问题；他还提供了一份14位一流法学家作出的“沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书”。这份长达6页的意见书认为“本案的证据方面存在严重问题”，可能不构成黑社会犯罪。”
　　
　　我意识到我们面临一种两难处境：在眼看着法庭要出冤案的时候，应该不应该呼吁党中央毛主席、上上级领导、学术界名人民主党派等等出来干预？如果你认为法庭黑暗，而北京却有一个包青天在，你应该不应该打通皇上的关系，请皇上把包青天派下来？
　　
　　诸位，我把这个问题明确提出来，请各抒己见。有空的时候我来说说美国人这种情况下的游戏规则。在此我想顺便说明，我不是老想用美国佬来鄙薄我们中国，我只是想正眼这种法制建设和转型时期的两难处境，借美国人的做法来看看这里面的逻辑而已。
　　
　　


作者：瀚海散人　回复日期：2003-10-31　9:11:11
　　有兴趣看看王怡、永苗怎做这个作业


作者：一战成名　回复日期：2003-10-31　21:47:20
　　不知道别人，不过，我的兴趣倒是很大，就等着看高手做答呢。


作者：pocket　回复日期：2003-10-31　22:47:20
　　做个记号


作者：无甚名-　回复日期：2003-10-31　22:58:27
　　提，慢慢看！


作者：水能载舟　回复日期：2003-10-31　23:03:01
　　顶一下！


作者：e番茄　回复日期：2003-11-1　0:34:51
　　长知识了。呵呵呵呵呵
　　
　　唉～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～
　　


作者：fitzgerald　回复日期：2003-11-1　2:16:17
　　
　　DingLin先生：
　　
　　中国是一个经历了长期专制统治的国家，这种经历给我们的文化、观念、行为方式打上了深深的烙印。生活在这个环境，就不得不奉行它规定的游戏规则，否则肯定会四处碰壁。在这方面，儒林外史是一部经典的教材，我看今天还可以拿出来用。儒林外史中没有包青天，在现实中也没有，他不过是一个体制内的幻象而已。这个形象之所以存在，一方面是因为体制的需要（胡萝卜），另一方面，老百姓对公正的渴望造就了他。但是我们必须清楚，他是在体制内活动的，包拯也要听皇上的。朱g基只能当总理，当不了主席。
　　
　　对刘涌案，我已经表达过观点，再重复一遍，这个案子的改判是体制内的一次操作，是原被告双方博弈的结果。
　　
　　何时我们大家都不再迷信包青天，也不再迷信任何一个个人或团体；何时我们大家都明白划分私权和公权的必要，明白维护他人的权利和维护自己的权利一样重要，中国社会就有希望了。这方面的问题还是请DingLin先生来讲吧。
　　
　　有个问题我很感兴趣，您在《美国五角大楼秘密文件案》中提到，“纽约时报记者Caldweill曾经报道过六十年代闻名的黑豹党，后来在加州的一件刑事案件中，大陪审团要求Caldwell秘密作证，提供关于黑豹党的消息来源，Caldwell断然拒绝，宁愿以藐视大陪审团的罪名无限期入狱。”这个记者最后怎么样了，不会是还在坐牢吧？拒绝为刑事案作证，藐视大陪审团是一项刑事重罪吗？
　　


作者：茶客丁　回复日期：2003-11-1　3:01:03
　　fitzgerald和条顿的问题为这篇帖子锦上添花，继续关注ing
　　期待有更多这样有深度的问题和DingLin先生的精辟论述，这是真正的法治启蒙，不仅仅是启蒙了，是对法治精神的深度探讨。
　　谢谢！


作者：DingLin2　回复日期：2003-11-1　4:22:35
　　纽约时报记者Caldwell的事情，在七十年代初曾闹得满城风雨。这个案子最后到达联邦最高法院（Unated States v. Caldwell），最高法院以5比4作出了对Caldwell不利的裁决。同一时期，同样性质的案子还有Branzburg v. Hayes一案。最高法院作出了同样的裁决：记者在大陪审团调查时，没有拒绝作证的特权。注意最高法院裁决的是大陪审团听证，不是正式的法庭庭审。投票反对的四位大法官留下来的反对意见书，读来十分精彩。这个故事说来话长。有兴趣的可以在网上查到Branzburg v. Hayes的法庭意见书。
　　
　　我在电影里看到，藐视法庭往往由法官当场判定，立即关到牢里去。但是这里头的规则如何，我还得做点功课研究了才答得出来。若有知道的网友，湖人，风过耳朵，诸位相帮说了，省得我尴尬说不出。谢先。


作者：湖人附近　回复日期：2003-11-01　05:20:44
　　我意识到我们面临一种两难处境：在眼看着法庭要出冤案的时候，应该不应该呼吁党中央毛主席、上上级领导、学术界名人民主党派等等出来干预？如果你认为法庭黑暗，而北京却有一个包青天在，你应该不应该打通皇上的关系，请皇上把包青天派下来？
　　----------------------------
　　
　　应该。这就像美国五角大楼秘密文件案，当正常的渠道（议员）不通，把消息捅给报纸的做法一样。
　　
　　


作者：DingLin2　回复日期：2003-11-1　5:45:52
　　哈，湖人，终于把你诱出来了。
　　
　　我说，不一定。要是包公扛着尚方宝剑到处行走，司法何能独立？即使是媒体或舆论，也不一定保证对头。


作者：湖人附近　回复日期：2003-11-01　05:47:13
　　我在电影里看到，藐视法庭往往由法官当场判定，立即关到牢里去。
　　------------------
　　
　　就我的理解，藐视法庭包括所有干扰法庭的行为。常见的有律师或证人甚至听众在法庭上不服从法官；记者拒绝向法官透露消息来源（如果法官认为有必要提供）；当事人拒绝执行判决等等。
　　
　　找到两个例子：
　　http://news.sohu.com/31/97/news203259731.shtml
　　联邦法官裁定内政部长盖尔・诺顿犯有藐视法庭罪，原因是内政部未能按照判决改善印第安人基金的管理。
　　
　　http://www.dajiyuan.com/gb/2/1/23/n165864.htm
　　太阳报在法庭审理期间虚构故事刺激销量
　　


作者：湖人附近　回复日期：2003-11-01　05:52:18
　　http://www.cass.net.cn/chinese/s07_fxs/s07_08_15.htm
　　
　　英国的媒体与法院
　　主讲人：李 忠博士
　　
　　藐视法院（Contempt of Court）
　　
　　
　　　　事实上，藐视法院行为也属于英国法院报道中禁止的情况，应在上一小节中加以介绍。但由于藐视是媒体在进行法院报道时最易出现的情况，有关藐视行为的司法实践和法律制度也最为丰富，因而在此单独介绍。
　　
　　　　所谓藐视法院行为，是指干扰法院系统的正常运作，影响司法公正的各种形式和方式，包括在法院辱骂法官；未经允许而在法院录音、录像或照相；以报道的形式，误导陪审员或公布敲诈案证人、受害者的姓名；公布法院禁止公布的信息；发表媒体负有不得发表义务的材料；发表陪审团在陪审室的讨论记录，等等。显然，媒体与普通公众都有可能实施藐视行为。这与法院报道的限制对象是有所区别的。限制法院报道的主体一定是媒体，范围较小。限于文章主旨，本节只介绍媒体的藐视行为。 在英国，由于在刑事案件（特别是国王法院中的刑事案件）和诽谤、错误关押、恶意审判等民事案件中采用陪审团制，而陪审员通常不具有足够的法律专业知识，未经严格的法律训练，容易受到外界报道的影响，媒体又热衷于刑事案件和诽谤案件的报道，因而媒体藐视行为的发生多数可能是因为有关报道在刑事案件和诽谤案件中影响了陪审员而不利于公正审判或可能使审判产生严重偏见。[xx]制止藐视行为既是出于维护法院尊严的起码需要，但更主要的目的是为了维护法律秩序的完整性，公正司法。[xxi]值得指出的是，偏见并不仅仅局限于陪审团成员受影响的场合。一篇在刑事法庭上影响被告的行为或请求的媒体报道也可能被视为藐视行为。
　　
　　　　英国的藐视法院行为主要是通过1981年的《藐视法院法》（Contempt of Court Act）来调整的。在1981年之前，媒体与法院的关系由普通法调整。因此，目前英国有两种藐视违法行为：一种是1981 年《藐视法院法》规定的“严格责任”（strict liability）藐视行为，即不需要任何关于制造偏见的动机的证据，就可以定罪；一种是普通法上的藐视行为，需要指控方证实被告使公正审判产生偏见的意图。由于举证存在一定的难度，法院更多地依据1981年藐视法制裁媒体。
　　
　　　　在实践中，不但记者可能实施藐视行为，报纸的编辑、出版商、业主、导演和发行人也可能违反藐视法。藐视法院的诉讼请求通常由检察总长向国王法院或者后座法院分院的地方法庭（Division Court of the Queen’s Bench Division）提起。一旦藐视行为成立，媒体将面临罚款或者监禁的处罚。而正在进行中的案件则可能被迫中止，或者经过一段时期再行审理，或者由不方便的其他法院审理以减少对陪审员的影响，从而在经济上造成巨大损失。以下将对上述两种藐视行为分别作一介绍。
　　
　　
　　1、严格责任上的藐视行为（Strict liability contempt）
　　
　　（1）藐视行为的构成
　　
　　　　只要媒体实施了藐视行为，符合1981年藐视法规定的条件，无须证明媒体是否存在偏见的动机，即构成严格责任上的藐视行为。1981年藐视法第2条规定，要证明藐视行为成立，检察总长只需向法院说明：（a）面向公众或部分公众发表的出版物对司法过程，特别是法律程序产生了重大危险，这一危险将妨碍司法或导致严重偏见；（b）有关司法程序正在进行中。
　　
　　　　关于出版物，藐视法将其界定为书面的、口头的、广播的或任何其他面向公众的交流形式。违反藐视规定的出版物通常有以下几种情况：
　　
　　　　第一，公布被告早期的犯罪记录。在刑事审判过程中，法官特意不让陪审团知道被告早期的犯罪记录，使陪审团在审前对被告一无所知。如果知道被告有犯罪史（更为糟糕的是，媒体在即将开庭前公布被告早期同样的犯罪行为），陪审员更易相信被告有罪。因此，媒体公布被告早期的犯罪事实，不管对被告是有利的、还是不利的[xxii]，几乎都构成藐视。
　　
　　　　第二，公布刑事审判的某些细节。一般说来，基于公共利益而善意发表刑事审判的报道，并不构成藐视。但在国王法院，某些审判活动，是在陪审团不参与的情况下进行的。[xxiii]媒体公布此类细节，可能使审判产生严重偏见。
　　
　　　　第三，发表被告的照片。在审判过程中，有时需要证人鉴别被告的身份。发表被告的照片，尤其是在被告的身份尚未得到确认的情况下发表，就会构成藐视。因为这可能导致证人根据报上或者电视上看到的照片而不是在犯罪现场看到的情景来描述被告人。[xxiv]与照片类似的是媒体对嫌疑犯特征的描述。在报道某银行遭劫时，记者只能说是一个人被捕，而不能说是这个人被捕，也不能描述那个人黑发、有胡须、高个儿等容易让人对号入座的特征。
　　
　　　　至于何为产生严重偏见的重大危险，法律没有给出、也无法给出准确的答案，该词的含义主要是在司法实践中形成、充实和发展起来的。
　　
　　　　首先，是否存在产生严重偏见的重大危险，有三个因素值得考虑。
　　
　　　　第一，受理案件的法院的类型。法院通常认为，陪审团远比法官更容易受到他们看到的或听到的媒体报道的影响。最容易受到媒体影响的是国王法院，那里所有的刑事案件都由陪审团裁决。而在受理民事案件的郡法院、家庭法院或大法官法庭中，除了诽谤是由陪审团参与审理的案件之外，藐视的可能性极小。[xxv]因为在法官单独审理的情况下因媒体的报道而导致审判产生严重偏见的重大危险的情况是很罕见的。
　　
　　　　第二，法院的地理位置。法院的地理位置通常影响到对公正审判产生偏见的重大危险的概率。产生偏见的危险的大小与出版物同审判地的距离成反比。距离越大，危险越小。比如，一份远在他方的地方小报报道某人因犯以前同样违法行为而正在某地接受审判，陪审团的成员就不大可能看到这份地方小报。即使能够看到，这很小的可能性也不足以构成重大危险。
　　
　　　　第三，出版物发表与开始审理之间的时间间隔。两者也呈反比关系。一般说来，出版物发表的时间与开庭的时间间隔越长，产生偏见的重大危险的可能性越小。在独立电视新闻公司案中（Attorney-General v. Independent Television News [1995] 1 Cr. App. R. 204），独立电视新闻公司播放了一条谋害警官的消息。报道说，嫌疑犯是一个爱尔兰共和军恐怖分子，曾因谋杀特种航空队官员而被判过刑。法院审查后发现，播放的时间与开庭审判的时间间隔为9个月。法院认为，在这段时间里，潜在的陪审员的记忆可能已经模糊了。因而宣布独立电视新闻公司的有关报道不构成藐视。当然，也可能有某些臭名昭著的文章或故事特别难忘，可能在将来的陪审员的头脑中存留数月而挥之不去。在这种情况下，媒体极有可能违反藐视法。[xxvi]
　　
　　　　其次，是否构成产生严重偏见的重大危险，每一案件都必须根据自身的情况来衡量。一些法官坚持认为，媒体对陪审团的影响并不是绝对的。陪审员即便看了报纸，也不一定就会形成成见，没有必要在所有此类情况下都中止审判。早在1969年，卢顿法官（后来成为了上院法官）就指出：“我对我的同胞怀有充分的信心，他们知道报纸的是非曲直……在通常情况下他们能够公正地、客观地看待事物，而抛开他们在报上看到的消息……这是人类的经验，也正是那些坐在陪审员席上的陪审员的经验……。”[xxvii]大法官泰勒勋爵（the Lord Chief Justice, Lord Taylor）也认为，即使媒体作了不利报道，如果法官有效地告诫陪审团，要求他们只相信法庭提供的证据，就没有理由认为他们不会这么做。[xxviii]在1992年的卫报案中（Attorney-General v. Guardian Newspapers Ltd. [1992] 3 All E. R. 38），一篇由城市编辑主笔的文章，特别提到了在曼彻斯特对六位被告的审判，这是法院禁止报道的，原因是一位被告还将在人岛（Isle of Man）面临一场审判。但上诉法院指出，卫报发表等待审判的刑事被告的文章，并不必然带来严重妨碍司法过程或导致严重偏见的重大危险。
　　
　　　　在1997年的MGN（Attorney-General v. MGN [1997] E. M. L. R. 284）案中，希曼勋爵提出了在具体案件中如何确定产生严重偏见的重大危险的十大指导原则，对以后类似案件的审理工作产生了巨大影响。案件的背景是，乔弗利・赖斯因袭击马丁・戴维斯和吉利安・泰福斯而被逮捕审判。审判法官因媒体报道而中止了对案件的审理。因为他认为所有的媒体都企图使审判误入歧途。报刊上充斥了诸如“赖斯打得我半死”，受害者“被铁条抽打”，可能“眼瞎”、“终身落下伤痕”等字眼。在检察总长对相关报纸提起的诉讼中，法院发现，如果单独地看，指控并未证实出版物达到1981年藐视法第2条规定的标准。于是希曼勋爵宣布了适用严格责任规则的十大指导原则：
　　
　　　　第一，每一案件必须根据自身的事实进行判决；
　　
　　　　第二，法院将单独审查每一出版物，审查出版时发生的事情。虽然早期的出版物已经造成了导致某些偏见的危险，但这也并不妨碍对近期进一步造成危险的出版物进行审查；
　　
　　　　第三，有争议的出版物必须是在事实上，而不是在理论上制造某些危险，从而妨碍正在进行的司法过程或导致其产生严重偏见；
　　
　　　　第四，危险必须是重大的；
　　
　　　　第五，重大的危险必须产生于正在进行的司法过程中，不但妨碍司法过程，而且导致其产生严重偏见；
　　
　　　　第六，法院除非确信某一出版物已经对司法过程产生了具有严重偏见后果的重大危险，否则不能判定藐视罪；
　　
　　　　第七，在衡量出版物是否对司法过程产生具有严重偏见后果的重大危险时，应考虑下列事项：
　　
　　（a） 出版物可能吸引将来陪审员注意的可能性；
　　
　　（b） 出版时出版物对普通读者可能产生的影响；
　　
　　（c） 审判时出版物对一位名义上（nominal）的陪审员的残留影响。
　　
　　　　第八，在衡量出版物吸引潜在的陪审员的注意力时，法院应考虑下列事项： （a） 出版物是否在可能选拔陪审员的地方发行；
　　
　　（b） 出版物的发行量有多大。
　　
　　　　第九，在衡量出版时出版物对普通读者可能产生的影响时，法院应考虑下列事项：
　　
　　（a） 出版文章的影响范围；
　　
　　（b） 对可能的读者来说，出版文章内容的新颖性。
　　
　　　　第十，在衡量审判时出版物对一位名义上陪审员产生的残留影响时，法院应考虑下列事项：
　　
　　（a） 出版物发表的日期与开庭日期的时间间隔；
　　
　　（b） 案件证据在延搁一段时间后对陪审员的残余影响力； （c） 法官的建议对陪审员可能产生的影响。[xxix]
　　
　　　　如果媒体为了获取信息，付款给证人，是否构成藐视呢？这是一个有趣的问题。1981年藐视法没有对这个问题作出规定。该问题第一次出现在1966年一个著名的谋杀案中，两个证人因向媒体提供了故事而获得了报酬。起草1981年藐视法的菲利摩尔委员会（the Philimore Committee on Contempt of Court）认为这是一个重要问题，但未将其纳入藐视法。在1996年的韦斯特案件中，发生了同样的问题。韦斯特夫人的律师弗格森先生认为，证人收了媒体的钱后，往往夸夸其谈；在接受记者采访后，由于媒体已进行了相关报道，证人在法庭上即使发现当初陈述有误，也不愿更正；审前采访证人，实际上是由记者主持的审判前的预演。这些既有可能误导陪审团，也与司法公正原则相悖。审理该案的泰勒勋爵（Lord Taylor CJ）裁定，媒体向证人支付报酬的行为需要接受审查。[xxx]新闻申诉委员会据此在其《行为法典》中强化了这方面的规定，除了付款极其必要外，编辑还必须证明合法的公共利益正处于危险中，而且付款这件事必须通报指控方和被告方。1997年布莱尔工党政府上台后，认为新闻申诉委员会的上述措施还不够，指示大法官办公厅（Lord Chancellor’s Department）专门对此进行深入研究。大法官办公厅之后的报告指出，媒体向证人支付报酬增大了产生严重偏见的危险，必须通过立法来限制这种行为。下院接受了政府的建议。[xxxi]
　　
　　　　即使没有付款给证人，如果证人的证言在刑事案件的被告人被捕之后可能引起争议，此时媒体发表采访证人的文章也是极其危险的。因为证人看到自己的陈述在报刊或电视上发表、播放后，在接受法庭的交叉询问和直接询问时，就会觉得有义务坚持自己以前的说法，即便那是错误的。在审判结束之后会见证人，并将采访报道发表，虽然在绝大多数情况下是允许的，但媒体也要特别小心，以免别人认为证人在法庭上的证言是因为将要透露给媒体而作出的。 根据1981年藐视法，仅有产生严重偏见的重大危险还不足以构成严格责任意义上的藐视，藐视行为发生时，有关的诉讼程序必须正在进行中。那么，何时程序正在进行中呢？
　　
　　　　藐视法院法规定，在刑事案件中，如果一个人已经被捕，或者警方已经签发对被告人的逮捕令，或者一个人遭到口头上的指控，就算程序启动。但记者可能不知道在犯罪发生后，一个人与警察在一起，究竟是已经被捕，还是在协助警察询问。如果他是非自愿去警局的，不管是否遭到逮捕，从法律上说，即已被捕。1984年《治安与犯罪证据法》（the Police and Criminal Evidence Act）规定，如果一个人自愿去警局，除非已经被捕，否则他有权自由离开。在某些特殊情况下，警方可能还有其他嫌疑犯，因此他们不愿透露已经逮捕了一个人。而实际上刑事程序此时已经启动。有趣的是，有时在警察取得某人的逮捕证时，会求助于报刊或广播、电视追踪疑犯。从形式上看，刑事程序已启动，如果媒体进行报道，必然构成藐视。在制定1981年藐视法时，完全排除了这种情况下媒体藐视的可能性。当然，这不适用于罪犯已被逮捕的情况。由于在刑事程序中极易产生藐视行为，因而记者在不明就理的情况下，应极其谨慎。有关法律还规定，当准备审理或审理已经开始时，民事程序正在进行中。如果当事人申请上诉或复审，或者法庭通知上诉，则上诉程序正在进行中。 根据藐视法，在下列情况下，媒体有关刑事程序的报道行为不构成藐视：（a）被捕之人未受指控就被释放（保释除外）；（b）逮捕令签发12个月之内未进行逮捕；（c）案件中止审理；（d）被告不适合审判，或者法院认为指控不实。在放弃、中止或者撤销有关程序时，民事和上诉程序不在进行中。此时的媒体报道，无论是否存在导致严重偏见的重大危险，都不构成藐视。
　　
　　　　在陪审团作出有罪裁决、被告等候法官宣判时，记者进行相关报道是否构成藐视，藐视法未作规定，司法实践中法官的意见也不一。在通常情况下，在法官审判而没有陪审团参与时，报道不会产生导致严重偏见的重大危险。一篇写作严密、客观准确的背景报道不会导致审判过程发生严重偏差。此外，即使发生了藐视诉讼，媒体也可以善意和公共事务为由进行辩护。 最大的危险来自于陪审团审理的案件。1981年藐视法承认陪审员在陪审室内的谈话有保密的必要。[xxxii]第8条规定，出版、泄露或探听陪审员在任何法律程序中发表的言论，尤其是他们的观点、意见和投票行为，都构成藐视罪。因而当某人出版或泄露在陪审室内陪审员的任何谈话内容，都属藐视行为。但该条只适用于陪审员讨论案件的情况。如果一位记者发表一篇陪审员就自己对审判看法的采访报道，则不构成藐视。 （2）法院的禁令
　　
　　（a）第4条禁令
　　
　　　　1981年藐视法第4条第2款规定，为了避免在司法程序或者其他任何程序中产生即时的或将来的导致偏见的重大危险，法院可以命令媒体对这些程序或这些程序的任何部分推迟到一个法院认为适当的时间之后发表。也就是说，如果法院认为媒体的报道可能有重大危险，就有权命令媒体暂时不得报道某些事项。在法院没有签发禁令，或者禁令期满后，媒体的报道即使可能影响陪审团而令法官不快，只要媒体出于善意，公正、准确地报道法律程序，并且不导致审判中止或流产，就不会构成藐视。由于报道法院公开审判的细节很少造成偏见，因而法官很少签发第4条禁令。
　　
　　　　一般说来，法官希望禁止发表的消息有以下两种情况：第一，第4条禁令通常在陪审团没有参与审判时的国王法院里签发。在国王法院中，被告人享有一项重要的保护手段，可以在刑事审判过程中请求法官排除某些证据，比如被告曾经坦白的证据。对这一请求的听证是公开进行的，但为了避免陪审团知道并形成成见，陪审员须在听证结束前呆在陪审室。如果媒体将此时法庭上发生的一切都见诸报端，被告的心血就会付诸东流。第二种情况是，被告因几项犯罪行为而被起诉，在目前的诉讼结束后，被告还将面临其他指控。如果媒体发表被告现在犯罪的细节，就可能给将来的审判带来产生严重偏见的重大危险。
　　
　　　　1996年英国《刑事诉讼法》有一条与第4条禁令有关的规定，与国际公认的人权原则相冲突。刑诉法规定，如果一个人被指控犯有包括威胁证人在内的犯罪行为而被无罪释放，但法院相信对这个人的新的审判还将启动，就可以签发第4条禁令，要求媒体推迟对该人威胁犯罪的报道。许多人认为，该条规定有悖于一事不再理原则。
　　
　　（b）第11条禁令
　　
　　　　1981年藐视法第11条规定，在任何案件中，如果法院认为有必要时，可以签发禁止媒体公布与审判程序有关的姓名和事项的禁令。该项规定的目的是阻止媒体披露敲诈案件受害人或与国家安全有关的人的姓名。也就是说，在这些情况下，媒体的报道可能产生导致严重偏见的重大危险，推迟报道的利益超过了公众的知情权。比如敲诈案，要证实被告有罪，受害者需要举证，说明敲诈的细节。如果公布受害人的姓名，敲诈的受害人很可能不愿出庭作证。
　　
　　　　第4条禁令与第11条禁令的区别在于，前者是法院行使的一项“推迟发表的权力”（delaying power），后者是一项“禁止透露姓名的权力（no names power）。不过，法院禁止报道的范围有多大，能否禁止媒体报道所有的司法过程，藐视法未作规定。在霍尔谢姆法官案（R v Horsham Justices, ex parte Farquharson [1982] QB 762, at 805-807[CA]）中，霍尔谢姆法官签发了一张“空白”禁令，未就推迟报道的时间和报道的范围作任何规定，只是要求媒体推迟报道有关的法律程序。一名地方报的记者和全国记者协会（National Union of Journalists）为此提起了司法审查。上诉法院认为，该治安法官的空白禁令过于宽泛。根据藐视法第4条第2款和第11条签发的禁令必须以书面的形式明确以下内容：第一，禁令涉及的准确范围；第二，媒体发表的时间限制；如果可能的话，还要说明，第三，签发禁令的目的。[xxxiii]上诉法院还指出，法院在作出禁令时，应当通知媒体。下面一个问题是，在法院颁发禁令后，媒体能否要求听证？法律对此也没有规定。大部分法官持肯定态度，认为在限制媒体的报道自由时，就应听取其意见。在霍尔谢姆法官案中，媒体实际上还可以对法院的禁令提出挑战，要求进行司法审查。之后，政府赋予了媒体有限的申诉权。[xxxiv]
　　
　　（3）媒体的辩护
　　
　　　　赋予媒体辩护权，是平衡法官的独立审判权与媒体报道自由的必然要求。根据藐视法，在下列情况下，媒体不构成藐视： （a） 公正、准确地报道公开审判的法律程序
　　
　　　　在即时报道的情况下，如果媒体出于善意，公正、准确地报道公开审判的法律程序，并即时出版，就不构成藐视法庭罪。所谓即时报道，对于日报和广播新闻节目来说，必须当天发表。而周刊、月刊等，可以经过相应的较长时期。但是，如果法院为了避免在司法过程中出现导致偏见的重大危险而签发推迟发表的禁令，任何违反法院禁令的行为通常都被视为藐视行为，而不管其是否公正、准确、即时或善意。
　　
　　（b） 无罪出版或发行
　　
　　　　藐视法第3条规定，出版商在出版时已经进行了适当的考虑，并不知道、也没有理由怀疑相关的程序正在进行，其出版行为不构成藐视。但为了适用这一辩护理由，出版商必须能够证明他采取了所有可能的步骤来确认有关程序是否正在进行中。在某些情况下，包括与警局联系，以确信他们是否逮捕了嫌疑犯。就此而言，记者应养成关注警局发言人的姓名和发言时间的习惯。出版物的发行商，如书店或报摊的业主，同样适用这一规定，而且辩护的空间更大。
　　
　　（c） 讨论公共事务
　　
　　　　藐视法第5条规定，根据严格责任规则，如果对某一法律过程造成的损害或带来的偏见的危险仅仅是偶然的，那么作为或部分作为对公共事务或其他有关公共利益的事务的讨论，将不视为对法庭的藐视。这一辩护理由旨在允许为了公共利益的新闻节目的出版，即使可能对以后的司法过程带来潜在的负面影响。在星期